Em mais uma conquista em defesa das prerrogativas da advocacia, a OAB da Bahia conseguiu obter, na Seção Criminal do Tribunal de Justiça da Bahia (TJBA), a anulação de uma sentença em um processo penal em que houve violação do sigilo da conversa entre advogados e clientes. A seccional atuou como amicus curiae (parte interessada) na ação e contou com a sustentação oral do gerente da Procuradoria Jurídica, Edgard Freitas.

O processo foi iniciado em Ilhéus, há quatro anos, ainda na pandemia, com realização da audiência de instrução por videoconferência. Atendendo a um pedido dos clientes, o juízo concedeu uma entrevista reservada com os advogados, prerrogativa garantida pelo Estatuto da Advocacia e pelo Código de Processo Penal.

A entrevista, entretanto, foi gravada sem o consentimento dos envolvidos, e a gravação permaneceu nos autos, tendo sido os réus condenados na sentença de 1º grau. Recorrendo do uso do material no processo, a defesa dos clientes acionou a OAB-BA, que atuou como amicus curiae, obtendo não só a anulação da sentença, mas de todos os outros atos processuais seguintes à inclusão do vídeo.

Na sustentação em defesa da nulidade, Edgard Freitas ressaltou que, no processo penal, "forma é garantia". "O dever de sigilo entre a defesa e os acusados é uma ferramenta essencial para o devido processo legal. O Estado pode muito, mas não pode tudo. Pode privar o sujeito da liberdade, pode levantar o sigilo fiscal, telefônico e bancário, mas não pode privar o réu do sigilo de sua entrevista com o advogado. Ainda que por acidente, isso causa uma nulidade absoluta e insanável", pontuou.

Apesar de contar com o voto da maioria do colegiado da Seção Criminal do TJBA, incluindo do próprio relator, desembargador e ex-presidente do TJBA, Eserval Rocha, a nulidade contou com alguns votos divergentes, como do desembargador Júlio Travessa. Em seu voto, Travessa disse que, entre a violação do dispositivo legal e a declaração de uma atipicidade processual, existe uma distância muito grande. 

"Eu não vislumbro nem nulidade relativa nem nulidade absoluta quando se houver alguma violação entre a conversa reservada entre o advogado e seu cliente. Não há como violar o princípio do contraditório e da ampla defesa numa violação em um diálogo prévio. Vai violar o contraditório como? Vai impedir que o advogado discuta a prova nos autos? Que ele tenha o direito de perguntar a uma testemunha? Que ele tenha o direito de fazer pergunta direta ao acusado?”, questionou. 

Em contraposição ao voto, o relator Eserval Rocha disse que é um "absurdo se gravar conversa de advogado com as partes representadas" e destacou a importância do regime de precedentes. "A questão que estamos aqui tratando não merece discussão a respeito se a nulidade é absoluta ou relativa. Os tribunais têm dito que é absoluta, inclusive o maior, que foi criado para dar interpretação à legislação federal”, defendeu.

Também em defesa da anulação, o desembargador Nilson Castelo Branco, ex-presidente do TJBA egresso da advocacia, afirmou que “essas questões de violação de sigilo são anúncios de ditaduras que se aproximam”. “De mais a mais, existem nulidades explícitas e implícitas, e criou-se essa questão de nulidade relativa e nulidade absoluta. A nulidade, aí, evidentemente é absoluta, e, na nulidade absoluta, o prejuízo é presumido, não precisa fazer prova. Isso se constituiu naquilo que Celso Bandeira de Mello diz: ‘são as vigas mestras do sistema jurídico’”, concluiu.