Por Paulo José I. de Morais e Aluisio Monteiro de CarvalhoNos tribunais superiores, muito já se discutiu acerca da natureza dos crimes contra a ordem tributária — definidos nos artigos 1º e 2º da Lei 8.137/90 —, bem como qual seria o momento consumativo de tais delitos.

Primeiramente, a tese vigente e aceita era que os crimes de natureza tributária eram formais, ou seja, não se exigia do agente transgressor o resultado. Apenas a conduta já bastava para que houvesse a consumação do delito.

Entretanto, nos idos do ano de 2001, a matéria em comento aportou no Supremo Tribunal Federal e, em decisão emblemática, proferida nos autos do Habeas Corpus 77.002-8, o então ministro Nelson Jobim, ao exarar seu voto, entendeu que se deveria compatibilizar a independência de instâncias, a administrativa e a penal, com a necessidade de demonstração real de dano: supressão ou redução de tributo, pelo que o crédito fiscal somente se constitui pelo lançamento. Foi a primeira grande mudança de entendimento.

Em síntese, o ministro aduzia que, havendo controvérsia acerca do lançamento, a questão é de ser decidida antes na esfera administrativa, pois, do contrário, estar-se-á a inviabilizar qualquer discussão em âmbito administrativo, no qual o contribuinte exerce seu direito ao contraditório e à ampla defesa. E concluiu: “em caso em que há controvérsia sobre o lançamento pretendido, deve-se aguardar a decisão administrativa”.

Todavia, tempos depois, no célebre HC 81.611, de relatoria do ministro Sepúlveda Pertence, em voto vista, o ministro Cesar Peluso, analisando a estrutura típica do crime tributário, entendeu que o tipo penal apenas se configura se houver o resultado material, supressão ou redução do tributo, razão pela qual apenas finda a ação fiscal, no âmbito administrativo, com o reconhecimento da supressão ou redução de tributo, se tem por aperfeiçoado o delito, momento a partir do qual começa a correr o prazo prescricional.

A partir desses precedentes, a corte pacificou o entendimento da necessidade de exaurimento da via administrativa como condicionante para a propositura de eventual ação penal, ou seja, a inscrição da dívida com a expedição da correspondente certidão é condição de procedibilidade para o início da persecução penal.

Lado outro, firmado tal entendimento, resta passível de discussão o início do prazo prescricional.

Agora temos a Proposta Súmula Vinculante (PSV) 3, que pretende a edição da Súmula Vinculante 15 e que está redigida com os seguintes termos: "Não se tipifica crime material contra a ordem tributária antes do lançamento definitivo do tributo".

Essa proposta pacifica importante matéria. Contudo, na forma como exposta, abre enorme espaço para grandes discussões acerca da contagem do prazo prescrional.

Em brilhante artigo sobre o tema, o jurisconsulto Miguel Reale Júnior preconiza:

“A Jurisprudência tenta colmatar uma lacuna criando um início de prazo prescricional semelhante ao que sucede no crime de bigamia que tem também um pressuposto. A solução aventada de que o prazo prescricional começa a correr do término do processo administrativo condenatório deve ser obrigatoriamente matéria de lei. A decisão do STF, diante da nova orientação sobre a consumação do crime, tenta estabelecer que o momento consumativo ou de início do decurso do prazo prescricional é o da decisão definitiva no âmbito administrativo, o que é discutível, seja como momento consumativo, seja como inicial do prazo prescricional.”

O termo inicial para a contagem do prazo prescricional, atualmente, em crimes desta natureza, como já mencionado, é a data do lançamento, ou seja, ao final do procedimento administrativo.

Com efeito, caso o Supremo venha a sumular de forma vinculante o tema, necessário frisar sobre a questão prescricional, pois alguns abalizados juristas defendem que o termo inicial para a contagem do prazo seria a data da efetiva supressão ou redução, jamais ao final, com o lançamento do crédito tributário.

Louvável e merecedora de aplausos essa tese, haja vista que, se levarmos em consideração o disposto no artigo 4º do Código Penal, “considera-se praticado o crime no momento da ação ou omissão, ainda que outro seja o momento do resultado” (teoria da atividade, adota pelo Códex Pátrio).

Ora, se for considerado o momento da ação ou omissão (deixar de fazer), é de se concluir que o prazo prescricional deva ser a data da efetiva conduta de supressão ou redução, pois, como é cediço, não se trata aqui de crime permanente — cujo momento consumativo se protrai no tempo.

Tratando-se pois, de crime material, como defendemos nas linhas pretéritas, acredita-se que a consumação do crime contra a ordem tributária ocorre no momento da efetiva supressão ou redução.

Todavia, o momento em que ocorre a autuação fiscal com a lavratura do correspondente AIIM é diverso, ou seja, ocorre tempos depois.

Assim, existe um lapso temporal entre a eventual conduta ilícita e o momento em que o fisco lavra a autuação, encaminhando ao Ministério Público a representação fiscal para fins penais.

Ora, não é crível que este lapso temporal deixe de ser considerado, sendo certo que este “destempo” ocorreu em razão única e exclusiva da administração pública que deixou de verificar em tempo hábil a eventual redução ou supressão. Neste sentido, não poderia o agente ser prejudicado pela “perda” deste período, sendo certo que, se a consumação ocorreu em data pretérita, no momento em que o fisco efetua a autuação, esta deve ser considerada como uma causa suspensiva do prazo prescricional.

Baseiam-se tais informações nas análises conjuntas dos dispositivos 111, inciso I, cumulado com o artigo 116, inciso I, todos do Código Penal:

“Art. 111 - A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, começa a correr:

I - do dia em que o crime se consumou;”

“Art. 116 - Antes de passar em julgado a sentença final, a prescrição não corre:

I - enquanto não resolvida, em outro processo, questão de que dependa o reconhecimento da existência do crime;”

Compreendemos que o melhor entendimento seria que com a interposição da defesa e recurso administrativo o prazo prescrional do ilício em comento deveria ficar suspenso, voltando a fluir após o encerramento do procedimento administrativo.

Dessa forma, o entendimento da data da consumação do ilícito seria a do dia do fato gerador do tributo suprimido e/ou diminuído, suspendendo-se a sua fluência com a eventual interposição de defesa e ou recurso administrativo.

Portanto, entendemos que tal fato deverá ser objeto de discussão pelo Pleno do Pretório Excelso antes da eventual edição e publicação do novo verbete, a fim de que restem dirimidas todas as dúvidas acerca do período consumativo do ato ilícito, bem como a forma de aplicação de prazos para fins de entendimento da prescrição.

Paulo José I. de Morais - Graduado em Direito Pela Universidade de São Paulo - USP. Pós-graduado pela Universidade Clássica de Lisboa - Instituto de Estudos Europeus, em Direito Comunitário. Especializado em Direito Antitruste Brasileiro, pelo Instituto dos Advogados de São Paulo - IASP. Especializado na atuação do Direito Penal Econômico com atendimento de questões penais ligadas à atividade empresarial. Diretor Tesoureiro da OAB/Pinheiros gestão 2007/2009.

Aluisio Monteiro de Carvalho - advogado formado em Direito pela Universidade Paulista - UNIP, em 2007. Estagiário oficial concursado do Ministério Público do Estado de São Paulo (2005/2006/2007), atuando nas Promotorias Criminais da Capital e no Grupo de Atuação contra os Crimes de Sonegação Fiscal (GAESF). Pós-graduando em Direito Penal Econômico e Europeu pelo Instituto de Direito Penal Econômico e Europeu (IDPEE), da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Membro do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais - IBCCRIM.